Une affaire de spécialistes
- ulysse
- Samedi 16/05/2009
- 20:07
Expatriés, connaissez vous les conséquences sur votre retraite future de vos périodes de travail à l'étranger?
Un projet de mobilité internationale peut s'inscrire dans un cadre individuel ou dans un cadre de mutation professionnelle. Dans les deux cas, on se préoccupe des implications à court terme : installation, conditions de vie et de rémunération sur place... Mais le long terme ne doit pas être négligé, en particulier la préparation à la retraite. Bien souvent, les règles de totalisation au niveau international ne permettent pas d'atteindre un niveau de retraite équivalent à celui que l'on aurait eu en restant en France.Des solutions existent, mais il faut anticiper.
Quelques précisions dans un article rédigé par Global Benefit Associates France.
Jurisprudence de Novembre 2008
- ulysse
- Mercredi 07/01/2009
- 11:23
L’article 1231-5 du Code du Travail met à la charge de l'employeur d'origine une obligation de rapatrier et de réintégrer un salarié licencié par la filiale au service de laquelle il a été mis à disposition.
Article L1231-5
- Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein.
Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables.
Le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement.
Cet article a toujours été appliqué aux situations dites d'expatriation au sens du Droit du Travail : suspension du contrat d’origine + conclusion d’un contrat local.
La Cour de Cassation, par deux arrêts du 13 novembre 2008, vient de changer la donne.
Dans la première affaire, une salariée d’un grand groupe français est mutée en Chine. Son contrat de travail français est rompu (et non pas suspendu) et un contrat local est conclu.
La salariée est licenciée par la filiale chinoise. Elle demande son rapatriement ce que son employeur refuse.
La Cour de Cassation décide : « Mais attendu que selon l’article … L 1231-5 du Code du Travail, lorsqu’un salarié mis par la société au service de laquelle il était engagé à la disposition d’une filiale étrangère à laquelle il est lié par une contrat de travail, est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère ; que ce texte ne subordonne pas son application au maintien d’un contrat de travail entre le salarié et la maison-mère."
Cette lecture stricto sensu du Code Travail confère une protection supplémentaire au salarié qui pourra prétendre au bénéfice de l’article 1231-5 CT même après que son contrat de travail initial ait été rompu.
Cela vaudra t-il pour tous les transferts ? Seul l’avenir pourra le dire.
Dans la seconde affaire, un salarié est envoyé dans une filiale argentine. Ultérieurement, une partie du fonds de commerce de la filiale argentine est cédée et le personnel dont fait partie le salarié est transféré à la nouvelle entité en application du Droit argentin.
Le salarié demande son rapatriement. L’employeur le refuse arguant que l’article L 1231-5 concerne les cas de licenciements par la filiale et non de transfert de contrat.
La Cour de Cassation tranche : « … la cession par la filiale argentine de son fonds à une société tierce, mettait fin ipso facto au contrat de travail liant M. X… à la filiale argentine et qu’il s’en déduisait qu’il appartenait à la société mère de prendre l’initiative du rapatriement du salarié et de lui proposer un reclassement. »
Là encore la Cour de Cassation confère une protection additionnelle au salarié en étendant l'acceptation du terme de "licenciement" à des situations "connexes.
Ces deux arrêts montrent encore une fois le large pouvoir des juges au bénéfice des salariés. Ils montrent également la volonté de conserver à la charge des grands Groupes internationaux une responsabilité à l'égard de leurs salariés tant bien même ceux-ci seraient transférés de la mère vers une filiale et leur contrat de travail initial rompu. Reste à déterminer si la Cour continuera à exiger une réintégration 5 ou 10 ans après un tel transfert. En effet, le lien hiérarchique étant probablement distendu voire inexistant après une longue période, on peut se poser la question. L'autre interrogation consiste à savoir si la Cour poserait la même règle en présence d'une grosse PME n'ayant qu'une seule filiale à l'étranger.
En tout état de cause, les grands groupes devraient recenser dès à présent les contrats rompus lors d'un transfert à l'étranger et les classer dans les réintégrations potentiellement obligatoires.
F Menou
De l’article L 122-14-8 ancien Code du Travail à l’article à l’article L 1231-5 du Code du Travail.
Quels sont ces deux articles ?
ARTICLE L 122-14-8
Lorsqu’un salarié, mis par la société au service de laquelle il était engagé à la disposition d’une filiale étrangère à laquelle il est lié par un contrat de travail, est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère.
Si la société mère entend néanmoins congédier ce salarié, les dispositions de la présente section sont applicables. Le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du délai-congé et de l'indemnité de licenciement.
ARTICLE L 1231-5 CODE DU TRAVAIL
Lorsqu’un salarié, engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonction en son sein.
Si la mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables.
Le temps passé par le salarié au service de la filiale et alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l’indemnité de licenciement. »
Sous l'ancien comme sous le Nouveau Code du Travail il est nécessaire que la loi applicable au contrat soit la loi française. Il peut s'agir de la loi de l’avenant ou bien celle qui s’applique par l’effet de la Convention de Rome laquelle prévoit que le salarié bénéficie de l’application des normes impératives du lieu habituel d’exécution du travail dès lors qu’elles sont plus favorables que celles prévues par la loi applicable au contrat.
Sous l’égide de l’ancien Code du Travail on demandait que le salarié ait travaillé au sein de la société mère avant d’avoir été envoyé dans une filiale à l’étranger. Ceci afin qu’un lien organique entre le salarié envoyé à l’étranger et la société mère puisse existe.
Cependant une réponse Ministérielle JOANQ 27/04/1976, p. 2240 avait reconnu la possibilité d’ « admettre au bénéfice de ces dispositions ceux qui sont liés à la société mère par un contrat de travail et ont été envoyés par elle, sous certaines conditions, immédiatement après leur embauchage dans la filiale, tout en ayant conservé avec la société mère un lien juridique.»
De l’ancien texte découlait la nécessité que la société ait nécessairement une position dominante vis-à-vis de la filiale, sans que cette position dominante ne soit caractérisée clairement. Il fallait que la société d’origine puisse exercer un contrôle sur la société étrangère au sein de laquelle le salarié était mis à disposition. Encore une fois on voulait que le lien de subordination entre la société (mère) et le salarié envoyé à l’étranger subsiste. Le nouvel article, lui, ne concerne que les sociétés mères ce qui a l’avantage de la clarté.
La dernière condition est la même : le licenciement doit avoir été notifié par la filiale, quelqu'en soit le motif (économique ou personnel.)
Le nouvel article dépoussière heureusement les termes de la fin du texte :
on ne parle plus de « congédier » mais de « licencier » ; et le « délai congé » devient le « préavis. »
Comme par le passé la démission n’est pas mentionnée par ce texte. Ni les situations dans lesquelles le salarié est muté d’une filiale à une autre filiale. L’article ne concerne que le salarié et reste muet sur le sort des personnes accompagnant le salarié (conjoint et enfants.)
Peu de choses semblent avoir changé. Le texte est un peu plus clair.
Il est cependant utile de rappeler que cette double obligation, à la charge de la société mère, est une obligation a minima c'est-à-dire que le salarié en bénéficiera même si son contrat ou son avenant ne le mentionne pas pour peu que toutes les autres conditions soient réunies.
Dans l’hypothèse où la Directive du 14 octobre 1991 s’applique, un certain nombre de clauses doivent obligatoirement figurer au contrat notamment celles réglant la fin du contrat de travail.
Rien n’empêche la société mère de détailler les conditions dans lesquelles la fin de contrat aura lieu. Cela pourrait éviter un certain nombre de procès.
On ne peut pas choisir sa Sécurité Sociale.
La dispute n’est pas nouvelle et ceux qui s’intéressent à la question auront déjà vu sur Internet des sites relatant des expériences de français résidant et travaillant en France qui ont choisi de ne pas cotiser à la Sécurité Sociale française. Ils ont choisi une société étrangère de protection sociale au sein de l’Union Européenne.
Ceux qui découvrent la question ici même se demandent si cela est possible!
Je ne rentrerai pas dans la polémique qui comprend déjà un nombre suffisant d’acteurs.
Cependant, un jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du Havre, rendu en date du 26 mai 2008, refuse cette option à tous ceux qui travaillent en France. La liberté de choix ne concerne que les Mutuelles et non le système de SS.
Ainsi donc se trouve confirmé le principe selon lequel, en matière de SS le principe de territorialité s’applique et seules les exceptions liées aux procédures détachement permettent d’y échapper.
Pour lecture : le texte européen 92/49 du 18 juin 1992, i nvoqué par ceux qui pensent que l’on n’est pas obligé de s’affilier à la SS.
Les managers français vus par leurs collaborateurs chinois.
Comprendre une autre culture n’est pas toujours suffisant pour être capable de travailler avec les nationaux de cette culture. C’est comme si on avait entre les mains deux éléments (sa propre culture et l’autre culture) à assembler, sans savoir comment procéder ! Comprendre et analyser les points d’affrontement, d’opposition et de frottement entre les deux cultures est essentiel car il s’agit là du seul moyen pour parvenir à articuler deux cultures.
C’est exactement ce que fait Chloé Ascencio dans son livre « Manager en Chine.» Il ne s’agit pas d’un énième livre sur les différences multiculturelles, ou d’un livre décrivant les affres de tel ou tel manager français face aux membres de son équipe chinoise.
L’auteur explique où, comment et pourquoi nos deux cultures managériales créent des incompréhensions paralysantes dans le fonctionnement de l’entreprise. Elle explique également comment éviter ces conflits et donne des clés pour manager en Chine.
"Manager en Chine" (éditions L'Hramattan) est clair et abordable par tout un chacun.
Que vous partiez ou non en Chine, lisez-le. Le portrait du manager français qui en ressort est digne d’intérêt car il permettra à beaucoup de managers d’améliorer leur style de management.
Le lire n’est plus une nécessité. C'est une évidence!
Françoise Menou
Une implantation toute légère
Comment une entreprise étrangère peut-elle s’implanter en France ?
Le plus sûr est de créer une société française. Cependant, nombres de PME n’ont pas les moyens financiers de supporter les frais d’une structure à l’étranger parce qu’elles n’ont pas un volume d’affaires suffisant.
Quelle est donc la solution ?
Si l’entreprise étrangère n’est géographiquement pas trop éloignée de la France elle peut envisager de faire voyager un commercial jusqu’à épuisement de ce dernier. Ou bien, elle peut, plus sérieusement, avoir, sur le territoire français, un salarié isolé.
Quel sera le statut de ce salarié ?
Tout d’abord son employeur étranger ne manquera pas de lui faire un contrat de travail. Le droit applicable à ce contrat relève du libre choix des parties sans toutefois porter atteinte d’une part aux lois de police françaises et d'autre part aux dispositions impératives du droit français. Avoir un salarié isolé en France ne doit pas constituer un moyen d’échapper au SMIC ou aux 35 heures.
Au nom du principe de la territorialité, ce salarié relèvera du régime français de la Sécurité Sociale et étant résidant en France il devra également payer ses impôts en France.
Le paiement des cotisations (employeur) incombera intégralement à l’employeur, et il lui faudra également respecter toutes les déclarations liées au versement du salaire.
Comment procéder ?
Le plus simple pour l’employeur étranger est de prendre un expert-comptable en France qui établira les feuilles de paie du salarié et procèdera aux déclarations nécessaires. En ce qui concerne le paiement des cotisations correspondantes.Soit l’employeur peut faire un virement dès que le montant lui est communiqué. Soit il transfère ces sommes sur un compte en banque au nom de son entreprise, et donne une procuration à l’expert-comptable qui effectue les versements au nom de l’employeur.
Un tel accord nécessite tant de la part du salarié, que de la part de l’expert-comptable de s’assurer que l’employeur étranger remplira sans discontinuer ses obligations.
Françoise Menou
Une définition actuelle et précise
Si la clause de mobilité peut constituer un formidable outil permettant de déplacer un salarié, elle n’en demeure pas moins dotée d’un manuel d’utilisation que l’employeur se doit de respecter. Parmi les principes posés par la Cour de Cassation, on trouve celui de la définition précise de la zone géographique de la clause.
Dans un arrêt du juin 2006, la cour rappelle l’attendu de la Cour d’Appel pour mieux le confirmer :
« Attendu, cependant, qu’une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et qu’elle ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. »
La clause en cause mentionnait une zone d’activité qui pourrait être « le cas échéant étendue en cas d’extension d’activité. » Cette extension possible empêchait le salarié de connaître au moment où il signait son contrat de travail, le périmètre de son obligation de mobilité.
Cette possibilité que se réservait l’employeur d’étendre le champ d’application géographique de la clause constitue une modification unilatérale du lieu de travail par l’employeur, ce qui nécessite toujours l’accord exprès du salarié concerné.
On lit fréquemment dans des avenants de mise à disposition internationale, des clauses de mobilité prévoyant une zone incluant les sociétés du groupe et/ou leurs filiales, présentes et « à venir » ou « futures ».
Ces clauses seront inopposables au salarié : elles ne seront pas valables.
Reste à savoir, si ce flou géographique rendra la clause inopérante partiellement (uniquement pour les zones « à venir ») ou dans son intégralité ? Les conséquences ne seront pas les mêmes pour les employeurs.
Ainsi le licenciement du salarié refusant sa mutation en vertu de l’application de cette clause pourra s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Quel est l’impact des conventions collectives ?
La question vient d’être posée et résolue par un arrêt de la Cour de Cassation (24 janvier 2008) à l’occasion de l’application de l’article 61 de la Convention Collective (CC) dite Syntec. Cet article consacre une mobilité géographique de principe pour tous les salariés.
ARTICLE SOIXANTE-ET-UN -
CHANGEMENT DE RESIDENCE
« Constatant l’intérêt économique et social de la mobilité géographique des salariés entrant dans le champ d’application de la présente Convention, mais conscientes des répercussions qu’elle peut avoir, les parties signataires recommandent que cette mobilité ne soit pas, pour les salariés, l’occasion d’une charge supplémentaire et qu’il soit tenu compte dans toute la mesure du possible de leur situation familiale.
…
Toute modification du lieu de travail comprenant un changement de résidence fixe qui n’est pas acceptée par le salarié est considérée, à défaut de solution de compromis, comme un licenciement et réglée comme tel. Dans ce cas, à la demande du salarié, une lettre constatant le motif du licenciement sera jointe au certificat de travail.… »
La Cour de Cassation rappelle le principe vu précédemment selon lequel « une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application. » Elle précise également que l’article 61 « ne saurait constituer une clause de mobilité licite directement applicable au salarié en l’absence de clause contractuelle de mobilité. »
Cet arrêt modifie la position prise par la Cour de Cassation ( en ajoutant une condition relative à la détermination de la zone) le 30 novembre 2005* où elle soumettait l’application de la clause de mobilité comprise dans une convention collective, en l’absence de clause de mobilité dans le contrat de travail, à la double condition que « la disposition de la CC se suffit à elle-même » et que « le salarié ait été informé de l’existence de cette CC au moment de son engagement et mis en mesure d’en prendre connaissance.»
"*Qu’en statuant ainsi alors que si, même en l’absence de clause de mobilité géographique insérée au contrat de travail du salarié, l’employeur peut se prévaloir de l’existence d’une telle mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective, lorsque la disposition de la convention collective se suffit à elle-même, c’est à la condition que le salarié ait été informé de l’existence de cette convention collective au moment de son engagement et mis en mesure d’en prendre connaisance."
Il est essentiel de rappeler que l’article 61 se trouve dans le titre 8 : « déplacements et changements de résidence en France Métropolitaine » et qu’il n’est pas repris dans le titre 9 « déplacements hors de France Métropolitaine.» Mais nous avons vu des salariés à l'international refuser de rentrer en France et négocier leur licenciement (et leurs indemnités) sur la base de cet article!
Françoise Menou
Modification de la législation
Le CLEISS vient de publier un article très complet sur la réforme du régime allemand de sécurité sociale.
Vous trouverez toutes les informations sur le lien http://www.cleiss.fr/actu/0803allemagne.html
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La retraite des salariés mobiles
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